Dossier spécial Licenciement
Sommaire
[Article et infographie] Comment notifier un licenciement pour motif non disciplinaire ?
[Article et infographie] Comment mener la procédure de licenciement pour faute ?
[Article et infographie] Comment licencier un salarié protégé ?
[Article et infographie] Peut-on rectifier une lettre de licenciement déjà notifiée ?
[Schéma] Panorama : exemples de licenciements pour motif personnel
[Video] Le refus de porter un masque justifie-t-il un licenciement ?
[Video] Peut-on organiser l’entretien préalable au licenciement à distance ?
[Video] Qu'est-ce qu'un licenciement pour motif personnel ?
[Podcast] La plaisanterie au travail, un motif de licenciement ?
Comment licencier un salarié protégé ?
Si le salarié est protégé en qualité de représentant du personnel ou assimilé, l'employeur doit respecter une procédure spéciale imposant de recueillir une autorisation administrative de rupture du contrat de travail. Cette procédure ne remplace pas la procédure « normale » de licenciement, mais s'y ajoute. Prenons l'exemple d'un licenciement pour un motif non disciplinaire, comme l'insuffisance professionnelle.
Déterminer si la procédure spéciale doit être appliquée
La procédure spéciale doit être mise en œuvre si le salarié bénéficie d'un statut protecteur à la date d'envoi par l'employeur de la convocation à l'entretien préalable au licenciement (Cass. soc. 26-3-2013 n° 11-27.964 FS-PB ; CE 23-11-2016 n° 392059). Ce statut protecteur lui est ouvert s'il est titulaire d'un mandat de représentant du personnel (délégué syndical, membre du CSE ...) ou dans certaines situations assimilées (salarié demandant l'organisation des élections professionnelles, candidat aux élections, ancien représentant du personnel, salarié détenant un mandat extérieur à l'entreprise…).
Si le salarié est titulaire d'un mandat « extérieur » à l'entreprise - ce que l'employeur peut ignorer (conseiller du salarié, conseiller prud'homal, administrateur de caisse de sécurité sociale…) - il n'est protégé que s'il informe l'employeur de l'existence de son mandat au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, ou s'il peut prouver que l'employeur avait alors déjà connaissance de son mandat (Cass. soc. 14-9-2012 n° 11-21.307 FS-PBR ; CE 24-7-2019 n° 411058).
Convoquer le salarié à l'entretien préalable
Le salarié doit être convoqué à un entretien préalable au licenciement par lettre recommandée ou lettre remise en main propre contre décharge (C. trav. art. L 1232-2).
Cette lettre de convocation doit impérativement indiquer (C. trav. art. L 1232-2 et R 1232-1) :
- qu'une mesure de licenciement est envisagée (Cass. soc. 28-11-2001 n° 99-44.209 F-D), mais pas forcément le motif de la rupture (Cass. soc. 6-4-2016 n° 14-23.198 FS-PB) ;
- la date de l'entretien : celui-ci doit se tenir au moins 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre au salarié, sans compter les jours de repos et jours fériés. Si le délai expire un samedi, dimanche ou jour férié, il est prolongé jusqu'au premier jour ouvrable suivant (C. trav. art. R 1231-1) ;
- l'heure et le lieu de l'entretien : il est généralement organisé sur le lieu et aux heures du travail, sauf motif légitime ;
- les modalités d'assistance du salarié : personne de son choix en présence de représentants du personnel dans l'entreprise ou, à défaut, conseiller extérieur inscrit sur une liste départementale.
Ensuite, réaliser l'entretien préalable
L'entretien préalable permet à l'employeur d'indiquer au salarié les motifs de rupture envisagés et de recueillir ses explications (C. trav. art. L 1232-3).
L'entretien se déroule en présence :
- du salarié : si toutefois il ne se présente pas, l'employeur peut poursuivre la procédure ;
- de l'employeur ou de son représentant titulaire d'une délégation de pouvoirs pour licencier ;
- le cas échéant, de l'assistant du salarié et de l'employeur.
Cet entretien doit impérativement être réalisé avant de demander l'autorisation de licenciement à l'inspecteur du travail (C. trav. art. R 2421-3 et R 2421-8).
Consulter le CSE pour certains mandats
Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, si le salarié est élu ou représentant syndical au comité social et économique ou bien représentant de proximité, le CSE (s'il existe) doit être consulté sur le licenciement (C. trav. art. L 2421-3).
Les membres du comité, dont le salarié concerné lui-même, doivent être convoqués à la réunion du CSE dans les conditions de droit commun. La loi ne prévoit pas de délai minimal entre la convocation et la réunion du CSE, mais le salarié doit disposer d'un temps suffisant pour se préparer (CE 2-6-1993 n° 107508 ; Cass. crim. 5-3-2002 n° 01-81.049 FS-PF).
L'employeur informe les membres du CSE sur le ou les mandats détenus par le salarié (CE 2-10-1991 n° 105749) et sur le motif du licenciement envisagé (Cass. crim. 3-12-2002 n° 02-81.452 F-D). Le comité auditionne l'intéressé et donne son avis à bulletin secret (C. trav. art. R 2421-9). Le salarié concerné participe au vote s'il est membre élu du comité (Cass. soc. 5-11-1986 n° 84-41.466 P).
Demander une autorisation de licenciement à l'inspecteur du travail
Après l'entretien préalable au licenciement et, le cas échéant, la consultation du CSE, l'employeur adresse à l'inspecteur du travail une demande d'autorisation de licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception en 2 exemplaires ou par voie électronique (sisve.social-sante.gouv.fr) (C. trav. art. R 2421-1, R 2421-10 et R 2421-15) accompagnée, le cas échéant, de l'avis du CSE (C. trav. art. R 2421-1 et R 2421-10).
La demande doit indiquer :
- le ou les mandats détenus par le salarié (CE 20-3-2009 n° 309195 ; Cass. soc. 3-2-2016 n° 14-17.886 FS-PB) ;
- le motif de licenciement (C. trav. art. R 2421-1 et R 2421-10 ; CE 26-9-2018 n° 401509) et être accompagnée de tous les éléments de preuve à l'appui du licenciement selon le motif.
L'inspecteur du travail mène une enquête contradictoire au cours de laquelle il auditionne l'employeur et le salarié séparément (CE 28-4-1997 n° 163971). Il doit informer les parties des éléments déterminants recueillis au cours de l'enquête à l'appui de sa décision (CE 9-7-2007 n° 288295 ; CE 19-7-2017 n° 391402).
La décision de l'inspecteur du travail doit intervenir dans un délai de 2 mois à compter de la réception de la demande ; son silence dans ce délai vaut refus implicite (C. trav. art. R 2421-4 et R 2421-11).
Dans l'attente de cette décision, la rémunération du salarié doit être maintenue et il doit en principe conserver son poste de travail (Cass. soc. 15-12.2011 n° 10-20.093 F-D ; Cass. soc. 20-5-2020 n° 18-23.444 F-D).
Notifier le licenciement s'il a été autorisé
Si l'inspecteur du travail délivre une autorisation, l'employeur peut, à réception de cette décision, notifier le licenciement au salarié, même si ce dernier exerce un recours (Cass. soc. 11-3-1971 n° 70-40.006 P).
La rupture du contrat est notifiée par lettre :
- indiquant précisément le ou les motifs invoqués à l'appui de la rupture ou faisant référence à l'autorisation administrative de licenciement ;
- signée par l'employeur ou la personne ayant reçu délégation du pouvoir de licencier ;
- expédiée en recommandé avec avis de réception : cette formalité n'est pas obligatoire, mais vivement conseillée pour une raison de preuve (Cass. soc. 16-6-2009 n° 08-40.722 FS-PB).
Le contrat de travail est rompu le jour de l'expédition de la lettre de licenciement par l'employeur, et non le jour de sa réception par le salarié (Cass. soc. 11-5-2005 n° 03-40.650 F-PBRI).
Si l'inspecteur du travail refuse d'autoriser le licenciement, le salarié est maintenu dans son emploi avec tous ses avantages antérieurs (Cass. crim. 18-7-1990 n° 88-86.545 D ; Cass. soc. 12-5-1998 n° 96-40.378 P).
Schéma de procédure
Nous avons schématisé la procédure de licenciement pour motif non disciplinaire sous forme d'infographie :
Cette infographie est également téléchargeable en PDF.